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Autor: Rodrigo Leite
Fonte: www.atualidadesdodireito.com.br

Como sabemos, a competência dos tribunais superiores está prevista, de maneira estrita, na Constituição da República de 1988. Com efeito, as atribuições jurisdicionais originárias da Suprema Corte, tais como definidas no texto constitucional, estão sujeitas a regime de direito estrito – MS 26119 AgR/MT, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 11/05/2011, DJe 29/06/2011.[1]
Os arts. 102 e 105 listam as competências do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente.
A jurisprudência oscila, entretanto, quando o debate envolve a existência, ou não, de foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa, pois esta competência não está descrita de maneira expressa nas esferas de atribuição jurisdicional do STF e do STJ.
Fixadas essas premissas vamos fazer um breve percurso histórico acerca do tema. No dia 24 de dezembro de 2002 foi editada a Lei n. 10.628, modificando a redação do art. 84 do Código de Processo Penal e autorizando a prerrogativa de foro nas ações de improbidade administrativa, em dispositivo assim positivado:
Art. 1º O art. 84 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, passa a vigorar com a seguinte redação:
 “Art. 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade.
§ 1º A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública.
§ 2º A ação de improbidade, de que trata a Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1º.”
O Supremo Tribunal Federal ao julgar a ADI 2797/DF declarou inconstitucionais os §§ 1º e 2º do art. 84, do CPP. O foro por prerrogativa de função na ação de improbidade administrativa foi declarado, portanto, inconstitucional pelo STF. Assinalou-se, como dito acima, que a competência da Corte é aquela estabelecida pela Constituição Federal, não podendo sofrer alargamento por meio de legislação infraconstitucional.
Registre-se que a edição da Lei n. 10.628/2002 foi, parece-nos, uma reação legislativa ao cancelamento do verbete 394 da súmula do STF que dispunha: cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício. O verbete foi editado em 3/4/1964 e cancelado após o julgamento de questões de ordem suscitadas no Inq 687, (DJ de 9/11/2001), na AP 315 (DJ de 31/10/2001), na AP 319 (DJ de 31/10/2001), no Inq 656 (DJ de 31/10/2001), no Inq 881 (DJ de 31/10/2001) e na AP 313 (DJ de 12/11/1999).
O Supremo havia sepultado o foro por prerrogativa de função para ex-autoridades. Observem que a redação do § 1º do art. 84 do Código de Processo Penal com redação dada pela Lei n. 10.628/2002 é bastante semelhante ao teor do cancelado verbete 394 do STF.
Pela importância do julgado, transcrevemos a ementa da ADI 2997/DF, de leitura primordial:
EMENTA: I. ADIn: legitimidade ativa: “entidade de classe de âmbito nacional” (art. 103, IX, CF): Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – CONAMP 1. Ao julgar, a ADIn 3153-AgR, 12.08.04, Pertence, Inf STF 356, o plenário do Supremo Tribunal abandonou o entendimento que excluía as entidades de classe de segundo grau – as chamadas “associações de associações” – do rol dos legitimados à ação direta. 2. De qualquer sorte, no novo estatuto da CONAMP – agora Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – a qualidade de “associados efetivos” ficou adstrita às pessoas físicas integrantes da categoria, – o que basta a satisfazer a jurisprudência restritiva-, ainda que o estatuto reserve às associações afiliadas papel relevante na gestão da entidade nacional. II. ADIn: pertinência temática. Presença da relação de pertinência temática entre a finalidade institucional das duas entidades requerentes e os dispositivos legais impugnados: as normas legais questionadas se refletem na distribuição vertical de competência funcional entre os órgãos do Poder Judiciário – e, em conseqüência, entre os do Ministério Público . III. Foro especial por prerrogativa de função: extensão, no tempo, ao momento posterior à cessação da investidura na função dele determinante. Súmula 394/STF (cancelamento pelo Supremo Tribunal Federal). Lei 10.628/2002, que acrescentou os §§ 1º e 2º ao artigo 84 do C. Processo Penal: pretensão inadmissível de interpretação autêntica da Constituição por lei ordinária e usurpação da competência do Supremo Tribunal para interpretar a Constituição: inconstitucionalidade declarada. 1. O novo § 1º do art. 84 CPrPen constitui evidente reação legislativa ao cancelamento da Súmula 394 por decisão tomada pelo Supremo Tribunal no Inq 687-QO, 25.8.97, rel. o em. Ministro Sydney Sanches (RTJ 179/912), cujos fundamentos a lei nova contraria inequivocamente. 2. Tanto a Súmula 394, como a decisão do Supremo Tribunal, que a cancelou, derivaram de interpretação direta e exclusiva da Constituição Federal. 3. Não pode a lei ordinária pretender impor, como seu objeto imediato, uma interpretação da Constituição: a questão é de inconstitucionalidade formal, ínsita a toda norma de gradação inferior que se proponha a ditar interpretação da norma de hierarquia superior. 4. Quando, ao vício de inconstitucionalidade formal, a lei interpretativa da Constituição acresça o de opor-se ao entendimento da jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal – guarda da Constituição -, às razões dogmáticas acentuadas se impõem ao Tribunal razões de alta política institucional para repelir a usurpação pelo legislador de sua missão de intérprete final da Lei Fundamental: admitir pudesse a lei ordinária inverter a leitura pelo Supremo Tribunal da Constituição seria dizer que a interpretação constitucional da Corte estaria sujeita ao referendo do legislador, ou seja, que a Constituição – como entendida pelo órgão que ela própria erigiu em guarda da sua supremacia -, só constituiria o correto entendimento da Lei Suprema na medida da inteligência que lhe desse outro órgão constituído, o legislador ordinário, ao contrário, submetido aos seus ditames. 5. Inconstitucionalidade do § 1º do art. 84 C.Pr.Penal, acrescido pela lei questionada e, por arrastamento, da regra final do § 2º do mesmo artigo, que manda estender a regra à ação de improbidade administrativa. IV. Ação de improbidade administrativa: extensão da competência especial por prerrogativa de função estabelecida para o processo penal condenatório contra o mesmo dignitário (§ 2º do art. 84 do C Pr Penal introduzido pela L. 10.628/2002): declaração, por lei, de competência originária não prevista na Constituição: inconstitucionalidade. 1. No plano federal, as hipóteses de competência cível ou criminal dos tribunais da União são as previstas na Constituição da República ou dela implicitamente decorrentes, salvo quando esta mesma remeta à lei a sua fixação. 2. Essa exclusividade constitucional da fonte das competências dos tribunais federais resulta, de logo, de ser a Justiça da União especial em relação às dos Estados, detentores de toda a jurisdição residual. 3. Acresce que a competência originária dos Tribunais é, por definição, derrogação da competência ordinária dos juízos de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a última pela Constituição, só a própria Constituição a pode excetuar. 4. Como mera explicitação de competências originárias implícitas na Lei Fundamental, à disposição legal em causa seriam oponíveis as razões já aventadas contra a pretensão de imposição por lei ordinária de uma dada interpretação constitucional. 5. De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ação de improbidade administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, § 4º), à ação penal contra os mais altos dignitários da República, para o fim de estabelecer competência originária do Supremo Tribunal, em relação à qual a jurisprudência do Tribunal sempre estabeleceu nítida distinção entre as duas espécies. 6. Quanto aos Tribunais locais, a Constituição Federal -salvo as hipóteses dos seus arts. 29, X e 96, III -, reservou explicitamente às Constituições dos Estados-membros a definição da competência dos seus tribunais, o que afasta a possibilidade de ser ela alterada por lei federal ordinária. V. Ação de improbidade administrativa e competência constitucional para o julgamento dos crimes de responsabilidade. 1. O eventual acolhimento da tese de que a competência constitucional para julgar os crimes de responsabilidade haveria de estender-se ao processo e julgamento da ação de improbidade, agitada na Rcl 2138, ora pendente de julgamento no Supremo Tribunal, não prejudica nem é prejudicada pela inconstitucionalidade do novo § 2º do art. 84 do C.Pr.Penal. 2. A competência originária dos tribunais para julgar crimes de responsabilidade é bem mais restrita que a de julgar autoridades por crimes comuns: afora o caso dos chefes do Poder Executivo – cujo impeachment é da competência dos órgãos políticos – a cogitada competência dos tribunais não alcançaria, sequer por integração analógica, os membros do Congresso Nacional e das outras casas legislativas, aos quais, segundo a Constituição, não se pode atribuir a prática de crimes de responsabilidade. 3. Por outro lado, ao contrário do que sucede com os crimes comuns, a regra é que cessa a imputabilidade por crimes de responsabilidade com o termo da investidura do dignitário acusado. (ADI 2797/DF, Rel.  Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2005, DJ 19/12/2006).[2]
A doutrina também diverge (ia) acerca da matéria: Alberto Zacharias Toron[3]considerava o art. 84, CPP, constitucional. Renato Flávio Marcão[4], ao seu turno, tal como acabou decidindo o STF, considerava as disposições dos §§ 1º e 2º do art. 84, inconstitucionais e assim aduziu acerca do tema:
Os Tribunais sempre entenderam que, sendo a ação de improbidade administrativa cuidada na Lei 8.429/92 de natureza civil, ainda que proposta contra autoridades que gozem de foro especial por prerrogativa de função para efeitos penais, “deve ser processada e julgada em primeira instância, por não caber o deslocamento de foro para o Supremo Tribunal Federal sem expressa previsão constitucional”. Por ser a competência originária do Supremo Tribunal Federal de direito estrito, não se admite o foro especial por prerrogativa de função para as ações civis de improbidade administrativa. (…) Diante de tal quadro, resta evidente que não pode o legislador ordinário ampliar o âmbito estrito de competências da Suprema Corte. (…) Ao cuidar da competência do Supremo Tribunal Federal o art. 102, I, a, da Constituição Federal, não incluiu em seu rol as ações civis públicas por ato de improbidade administrativa, não sendo demais relembrar que o art. 37, § 4.º, da Constituição Federal cuidou de expressar a impossibilidade de confusão das jurisdições civil e penal, para os atos de improbidade e para os ilícitos penais, respectivamente. De tal sorte, a confusão proposta não se justifica dentro de um raciocínio lógico e inteligente, fazendo concluir que razões outras, diversas da técnica jurídica, e distantes do interesse público, é que empolgaram a malfadada disposição legal ora combatida. Historicamente, as hipóteses de foro privilegiado sempre foram objeto de previsão constitucional, não se deixando a regulamentação da matéria para a legislação de menor envergadura.
Recentemente, a Corte fixou marco temporal quanto à eficácia da ADI 2797/DF. Colhe-se do informativo n. 667, a seguinte passagem:
Ante a particularidade do caso, o Plenário resolveu questão de ordem suscitada em ação de improbidade administrativa, autuada como petição — ajuizada em face de diversos réus, dentre eles pessoa que, à época dos fatos (1994), ocupava o cargo de deputado federal —, para declinar da competência do STF e determinar a remessa dos autos à justiça de 1º grau. Frisou-se que a Corte declarara, no julgamento da ADI 2797/DF (DJU de 19.12.2006), a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP, inseridos pelo art. 1º da Lei 10.628/2002. (…) Além disso, modulara os efeitos dessa decisão, que teria eficácia a partir de 15.9.2005 (acórdão pendente de publicação, v. Informativo 666). O Min. Marco Aurélio, relator, ao reportar-se ao voto vencido proferido quando da aludida modulação — no sentido de que os preceitos seriam írritos desde seu surgimento —, asseverou que, independentemente do cargo exercido pelo réu, não caberia à Corte julgar ação cível de improbidade, relativa a atos praticados a qualquer tempo. Destacou a dissociação — quanto à natureza jurídica — entre infração caracterizadora de improbidade administrativa e infração criminal e afirmou competir ao Supremo julgar detentores de prerrogativa de foro no campo da ação penal, apenas. Sublinhou que, a teor do art. 37, § 4º, da CF, a condenação por atos de improbidade não afastaria a responsabilidade criminal. O Min. Gilmar Mendes consignou que, em relação a Presidente da República e a Ministros de Estado, a Constituição referir-se-ia a “crime de responsabilidade” (art. 85) —nomen iuris adotado para as infrações magnas político-administrativas, submetidas a rito próprio. Assim, em tese, esses agentes políticos poderiam vir a ser indevidamente julgados no 1º grau de jurisdição, se a presente questão de ordem fosse resolvida de forma genérica. No ponto, o Min. Dias Toffoli rememorou que a condenação por ato de improbidade implicaria perda da função pública (CF, art. 37, § 4º) e que, se o caso tratasse de Ministro de Estado e não de parlamentar, a competência seria do Supremo, tendo em vista o art. 102, I, c, da CF. O Min. Luiz Fux ressaltou o que decidido pela Corte no julgamento da Pet 3211QO/DF (DJe de 27.6.2008), em que assentada a competência do STF para julgar, originariamente, ação civil de improbidade contra autoridade que gozasse de prerrogativa de foro no seu âmbito. A respeito, o Min. Ayres Britto, Presidente, reputou que este precedente não incidiria na espécie e lembrou que a modulação referida na ação direta objetivaria aproveitar atos processuais já praticados, o que não teria ocorrido na situação em comento. O Min. Joaquim Barbosa registrou a distinção entre a probidade da Administração decorrente do art. 37, § 4º, da CF — aplicável aos servidores em geral e a outros agentes políticos — e a probidade da Administração passível de impeachment. Assim, parlamentares não poderiam ser objeto de impeachment, instituto aplicável em desfavor dos agentes do Poder Executivo, somente, em observância ao sistema de checks and balances. (Pet 3030 QO/RO, Rel. Min. Marco Aurélio, julgada em 23/5/2012, DJe 1º/06/2012).
 Após o julgamento da ADI 2797/DF, o Superior Tribunal de Justiça, afastou sua competência para julgar, originariamente, ações de improbidade e respectivas cautelares – vide AgRg na MC 7.487/GO, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Corte Especial, julgado em 15/03/2006, DJ 17/04/2006, p. 160. A questão concernente à prerrogativa de foro de agentes políticos, decorrente da redação conferida ao art. 84 do CPP pela Lei 10.628 de 24 de dezembro de 2002, estava, pois, superada no âmbito do STJ – vide AgRg no REsp 740.084/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 20/04/2006, DJ 18/05/2006, p. 194.[5]
Assim, em face do efeito vinculante da decisão tomada na ADI 2797/DF, não se admitia foro especial por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa.[6]
Concluiu o STJ que competiria ao juiz de primeiro grau o processo e julgamento de ação civil pública de improbidade administrativa, ainda que no polo passivo da ação figurasse autoridade que detinha foro especial por prerrogativa de função, tendo em vista que as hipóteses de foro especial previstas na Constituição Federal são taxativas.[7]
O raciocínio desenvolvido pelo STJ decorre do parágrafo único do art. 28, da Lei n. 9.868/99 e do art. 102, § 2º, da Constituição da República.
As decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal em controle abstrato possuem eficácia erga omnes e efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.
Recentemente, no julgamento do AI 556727 AgR/SP, Rel.  Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 20/03/2012, DJe 26/04/2012, o Supremo Tribunal Federal reiterou a posição sufragada na ADI 2797/DF ao revelar que “inexiste foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa.”
O Supremo também já decidiu que “a prerrogativa de função para prefeitos em processo de improbidade administrativa foi declarada inconstitucional pela ADI 2.797/DF.” (AI 678927 AgR/SP, Rel.  Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 02/12/2010, DJe 1º/02/2011).
Todavia, na emblemática questão de ordem suscitada na Pet 3211/DF, o STF fez uma importante “mitigação” ao entendimento consagrado na ADI 2797/DF. O caso, é bom situar-nos, envolvia uma ação de improbidade administrativa ajuizada contra um atual ministro do Supremo Tribunal Federal. A Corte deparou-se com uma peculiar situação. Caso cumprisse rigorosamente o entendimento reinante, declinaria de sua competência e encaminharia o processo para a instância de piso.
Desse modo, diante deste singular caso, o Supremo Tribunal Federal decidiu que possui competência para julgar ação de improbidade administrativa proposta contra um dos seus membros. Eis a ementa deste julgado:
EMENTA Questão de ordem. Ação civil pública. Ato de improbidade administrativaMinistro do Supremo Tribunal Federal. Impossibilidade. Competência da Corte para processar e julgar seus membros apenas nas infrações penais comuns. 1. Compete ao Supremo Tribunal Federal julgar ação de improbidade contra seus membros. 2. Arquivamento da ação quanto ao Ministro da Suprema Corte e remessa dos autos ao Juízo de 1º grau de jurisdição no tocante aos demais. (Pet 3211 QO/DF, Rel.  Min. Marco Aurélio, Rel. p/ acórdão  Min. Menezes Direito, Tribunal Pleno, julgado em 13/03/2008, DJe 27/06/2008).
 Após este precedente do STF, a Corte Especial do STJ ao julgar a paradigmáticaRcl 2790/SC modificou sua jurisprudência e passou a admitir o foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa, por simetria com o que ocorre em relação aos crimes comuns.
De acordo com a mais recente posição do STJ, fundamentos de natureza sistemática autorizam a concluir, por imposição lógica de coerência interpretativa, que norma infraconstitucional não pode atribuir a juiz de primeiro grau o julgamento de ação de improbidade administrativa, com possível aplicação da pena de perda do cargo, contra Governador do Estado, que, a exemplo dos Ministros do STF, também tem assegurado foro por prerrogativa de função, tanto em crimes comuns (perante o STJ), quanto em crimes de responsabilidade (perante a respectiva Assembléia Legislativa).
CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE CONTRA GOVERNADOR DE ESTADO. DUPLO REGIME SANCIONATÓRIO DOS AGENTES POLÍTICOS: LEGITIMIDADE. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO: RECONHECIMENTO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO STJ. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA RECLAMAÇÃO. 1. Excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República (art. 85, V), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4.º. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza. 2. Por decisão de 13 de março de 2008, a Suprema Corte, com apenas um voto contrário, declarou que “compete ao Supremo Tribunal Federal julgar ação de improbidade contra seus membros” (QO na Pet. 3.211-0, Min. Menezes Direito, DJ 27.06.2008). Considerou, para tanto, que a prerrogativa de foro, em casos tais, decorre diretamente do sistema de competências estabelecido na Constituição, que assegura a seus Ministros foro por prerrogativa de função, tanto em crimes comuns, na própria Corte, quanto em crimes de responsabilidade, no Senado Federal. Por isso, “seria absurdo ou o máximo do contra-senso conceber que ordem jurídica permita que Ministro possa ser julgado por outro órgão em ação diversa, mas entre cujas sanções está também a perda do cargo. Isto seria a desestruturação de todo o sistema que fundamenta a distribuição da competência” (voto do Min. Cezar Peluso). 3. Esses mesmos fundamentos de natureza sistemática autorizam a concluir, por imposição lógica de coerência interpretativa, que norma infraconstitucional não pode atribuir a juiz de primeiro grau o julgamento de ação de improbidade administrativa, com possível aplicação da pena de perda do cargo, contra Governador do Estado, que, a exemplo dos Ministros do STF, também tem assegurado foro por prerrogativa de função, tanto em crimes comuns (perante o STJ), quanto em crimes de responsabilidade (perante a respectiva Assembléia Legislativa). É de se reconhecer que, por inafastável simetria com o que ocorre em relação aos crimes comuns (CF, art. 105, I, a), há, em casos tais, competência implícita complementar do Superior Tribunal de Justiça. 4. Reclamação procedente, em parte. (Rcl 2790/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, julgado em 02/12/2009, DJe 04/03/2010).
Após a QO na Pet. 3.211/DF, julgada em 13/03/2008 pelo STF e a Rcl 2790/SC, julgado em 02/12/2009 pelo STJ, este último reviu sua jurisprudência e fixou que não é possível que um juiz de grau inferior venha a julgar um de grau superior, com a possibilidade de impor-lhe a sanção de perda do cargo. Assim, não há competência de primeiro grau para julgar ação semelhante contra membros de outros tribunais superiores ou de tribunais de segundo grau – AgRg na Sd .208/AM, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Corte Especial, julgado em 12/04/2010, DJe 12/05/2010. O STJ tem admitido, pois, o foro por prerrogativa de função nas ações por improbidade administrativa.
Na doutrina já encontramos posições que retratam a posição do STJ. Luís Otávio Sequeira de Cerqueira (Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 46) assinala que “havendo prática de ato de improbidade administrativa por governador ou seus secretários a competência para julgamento da respectiva ação será do Superior Tribunal de Justiça.”
Ainda mais recentemente, a Primeira Seção do STJ ao julgar a Rcl 4213/ES, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 08/08/2012, DJe 15/08/2012 assentou que há foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa.O caso, todavia, envolvia o julgamento de um desembargador aposentado. Por isso, em razão da aposentadoria do envolvido, que ocupou o cargo de Desembargador de Tribunal de Justiça, não há falar em foro por prerrogativa de função para o julgamento da ação de improbidade administrativa no Superior Tribunal de Justiça.
Um ponto é uniforme na jurisprudência do STF e do STJ: ex-autoridades (juízes, desembargadores, governadores, prefeitos, deputados) não possuem foro por prerrogativa de função, seja nas ações penais, seja nas ações de improbidade. A cessação das funções do cargo implica na perda do foro por prerrogativa de função. Quanto às ex-autoridades não há controvérsia.
O ponto controvertido envolve o foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa para autoridades que ainda exercem seus cargos. Há decisão do STF entendendo que não há foro por prerrogativa de função nestes casos (ADI 2797/DF). O Superior Tribunal de Justiça, ao seu turno, tem decidido que, por interpretação sistemática da Constituição da República, persiste o foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa.
Detalhamos este assunto em nosso “Análise das Divergências Jurisprudenciais no STF e STJ” quando expomos este dissenso e também a divergência acerca da aplicação, ou não da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos – http://migre.me/8ljA8
A decisão tomada na ADI 2797/DF, é bom repetir, possui eficácia erga omnes e efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário por força do art. 28, parágrafo único, da Lei n. 9.868/99. A decisão não vincula, pois, o Supremo Tribunal Federal. Todavia, os demais órgãos do Poder Judiciário estão vinculados ao que decidido pelo STF na citada ação direta.
Desse modo, enquanto não advier nova posição do Supremo acerca do tema, prevalece o decidido na ADI 2797/DF, isto é, não há foro por prerrogativa de função para as ações de improbidade administrativa.
A competência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça está, como dito, descrita de maneira restrita na Constituição da República, sendo inconstitucional qualquer norma infraconstitucional que, a despeito da previsão constitucional, traga novas atribuições jurisdicionais a estes órgãos.
O tema, todavia, oscila na jurisprudência dos tribunais superiores. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça tem prevalecido que há foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa, por simetria com o que ocorre em relação aos crimes comuns. As mais recentes decisões do STF vão em sentido oposto.
Os defensores da existência de foro por prerrogativa de função nestes casos defendem que uma leitura sistemática do Texto Constitucional não pode gerar subversão na estrutura escalonada de competências. Desse modo, seria incongruente um juiz de primeiro grau, por exemplo, julgar um desembargador ou ministro de tribunal superior em ação de improbidade. Os defensores desta corrente defendem que às ações de improbidade administrativa deve ser aplicada a “ratio” da competência nas ações penais.
Todavia, a Constituição da República não traz essa previsão. Estaria aí o óbice ao acolhimento desta posição. Essa segunda corrente defende que a competência dos tribunais superiores é estritamente a contida no Texto Constitucional, não podendo ser elastecida por norma infraconstitucional.
No Supremo Tribunal Federal o tema voltará a ser debatido no agravo regimental na Pet 3067/MG, Rel. Min. Ayres Britto,[8] julgamento adiado no último dia 16 de maio.
Acerca do assunto, trazemos as seguintes conclusões:
1 – EX-MAGISTRADOS E EX-DETENTORES DE MANDATO ELETIVO: não há foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa.
1.1) Magistrados que se aposentam perdem a prerrogativa de foro – HC 106871/DF, Rel.  Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 27/03/2012, DJe 11/04/2012; Rcl 4213/ES, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 08/08/2012, DJe 15/08/2012 e Rcl 8.055/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Corte Especial, julgado em 1º/08/2012, DJe 09/08/2012.[9]
1.2) Não se aplica o foro especial por prerrogativa de função a ex-titulares de mandatos eletivos. Ex-deputado não tem direito a foro especial por prerrogativa de função, em ação civil pública por improbidade administrativa – Pet 3421 AgR/MA, Rel.  Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 25/06/2009, DJe 04/06/2010;[10] 
2 – MEMBRO DO PRÓPRIO STF:
2.1) O Supremo Tribunal Federal admitiu sua competência para julgar ação de improbidade administrativa proposta contra um dos seus membros – Pet 3211 QO/DF, Rel.  Min. Marco Aurélio, Rel. p/ acórdão  Min. Menezes Direito, Tribunal Pleno, julgado em 13/03/2008, DJe 27/06/2008). Recentemente, entretanto, o STF decidiu que “inexiste foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa.” (AI 556727 AgR/SP, Rel.  Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 20/03/2012, DJe 26/04/2012);
3 – FORO NAS AÇÕES DE IMPROBIDADE PARA ATUAIS EXERCENTES DE MANDATO ELETIVO, MAGISTRATOS E DETENTORES DE FORO EM ÂMBITO PENAL: tema dissonante.
3.1) No âmbito do Superior Tribunal de Justiça tem prevalecido que há foro por prerrogativa de função nas ações por improbidade administrativa – AgRg na MC 18.692/RN, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 15/03/2012, DJe 20/03/2012; EDcl no AgRg no Ag 1404254/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 06/03/2012, DJe 09/03/2012, por exemplo;
3.2) No STF, todavia, fora a hipótese traçada na Pet 3211 QO/DF, tem prevalecido que “inexiste foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa.” AI 556727 AgR/SP, Rel.  Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 20/03/2012, DJe 26/04/2012; ARE 700359/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 06/08/2012, DJe 10/08/2012; AC 3170/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 29/06/2012, DJe 1º/08/2012; RE 664350/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 27/06/2012, DJe 02/08/2012.
3.3) Tema pendente de solução: o Supremo Tribunal Federal voltará a debater o assunto na Pet 3067 AgR/MG, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento adiado em 16/05/2012.
É isso, amigos.
Espero que o “post” sirva para reflexão acerca do assunto e seja útil para os seus estudos.
Abraço fraternal a todos.
Rodrigo Leite – @rodrigocrleite – Servidor do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte (TJRN). Coautor do livro “Análise das Divergências Jurisprudenciais no STF e STJ” e autor do livro “Tombamento – Vol. 36 – Coleção Leis Especiais para Concursos”, Editora Juspodivm (www.editorajuspodivm.com.br). Máster Universitário e Doutorando em Direito Constitucional pela Universidad Del País Vasco, San Sebastián, Espanha. DEA – Diploma de Estudios Avanzados em Sociedade Democrática, Estado y Derecho – Universidad del País Vasco (Euskal Herriko Unibertsitatea). Medalha de Mérito Estudantil Professor Joel Dantas pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Aluno laureado das Turmas 2005.2 da Universidade Potiguar. Pós-graduado em Direito Processual Civil pela Escola do Ministério Público. Especialista em Direito Público (Universidade Anhanguera). Advogado do Josino & Leite Advogados Associados (2006).

[1] AO 465 AgR/RS, Rel.  Min. Celso de Mello, Primeira Turma, julgado em 18/03/1997, DJ 25/04/1997.
[2] Antes do julgamento da ADI 2797/DF, o Superior Tribunal de Justiça, admitia a aplicação do conteúdo do art. 84, § 2º, CPP, com redação da Lei n. 10.628/2002: Pet 2.588/RO, Rel. Min. Franciulli Netto, Rel. p/ Acórdão Min. Luiz Fux, Corte Especial, julgado em 16/03/2005, DJ 09/10/2006, p. 245. Assim,  “pendente de definição a natureza jurídica da ação de improbidade administrativa, a Lei 10.628/2002, submetida ao crivo do E. STF, porquanto ainda não decidida a constitucionalidade  pelo Pretório Excelso na ADIN 2.797, mantém-se inteira quanto à disposição no sentido de que a ação de improbidade administrativa “será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública” (CPP, art. 84, § 2º). Forçoso assim concluir que, não declarada a inconstitucionalidade da Lei 10.628/2002, permanece em vigor o disposto no artigo 84, § 2º, do CPP). (REsp 697.026/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 16/08/2005, DJ 12/09/2005, p. 234). Na mesma linha: AgRg no REsp 711.865/SC, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 15/09/2005, DJ 28/11/2005, p. 215.
[3] As ações penais e o foro por prerrogativa de função diante do novo § 1.º do art. 84 do CPP. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, vol. 12, p. 147, Jul/2003.
[4] Foro especial por prerrogativa de função: o novo artigo 84 do Código de Processo Penal. Revista dos Tribunais, vol. 834, p. 431, Abr/2005.
[5] O STJ passou a reconhecer a competência dos juízos de primeiro grau para casos envolvendo improbidade administrativa: REsp 644.287/RJ, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 12/12/2006, DJ 01/02/2007, p. 396.
[6] Vide REsp 699.146/MS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 21/06/2007, DJ 02/08/2007, p. 344; REsp 768.724/SP, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 18/09/2007, DJ 11/10/2007, p. 295; REsp 964.468/AM, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 09/10/2007, DJ 06/11/2007, p. 167; REsp 742.451/SC, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 27/11/2007, DJ 10/12/2007, p. 292.
[7] REsp 810.662/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 13/11/2007, DJ 29/11/2007, p. 187.
[8] Agravo regimental contra despacho que, reconhecendo a incompetência desta Corte, negou seguimento à presente ação civil pública por atos de improbidade administrativa, e, em consequência, atendendo ao pedido do Ministério Publico Federal, determinou a remessa dos autos à Justiça Estadual de Minas Gerais, Comarca de Belo Horizonte. Inconformados com a decisão, dois dos requeridos interpuseram agravos regimentais sustentando a manutenção da competência do Supremo Tribunal Federal para apreciar referida ação, por entenderem configurada a hipótese do art. 102, I, “b”, da Constituição Federal. O segundo agravante alega, ainda, ocorrência de prescrição, na forma do artigo 23, I, da Lei nº 8.429/92. Em discussão: saber se compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar a mencionada ação civil pública por atos de improbidade administrativa. PGR: pelo desprovimento do recurso.
[9] Inq 2811 AgR/DF, Rel.  Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 22/03/2012, DJe 10/04/2012; Inq 2811 AgR-segundo/DF, Rel.  Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 22/03/2012, DJe 10/04/2012; AP 552 AgR/RJ, Rel.  Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 22/03/2012, DJe 02/05/2012; HC 170.132/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 06/09/2011, DJe 19/10/2011.
[10] Inq 2263 AgR/PR, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 08/08/2007, DJe 24/08/2007.

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